Ativismo judicial — a categoria contestável que nasceu em Yale e foi importada sem confronto crítico para o Brasil

A questão posta nesta coluna — e que merece exame técnico antes de exame político — é a seguinte. A categoria do ativismo judicial, quando usada sem rigor conceitual, acaba reduzida a um xingamento ou a uma defesa cerimonial. Mas a categoria, em sua origem americana, tem significado preciso, história intelectual densa e critérios identificáveis. Recuperar essa precisão é tarefa do constitucionalismo brasileiro contemporâneo — e é a única forma de que o debate sobre os excessos ou virtudes do Supremo Tribunal Federal saia do atoleiro retórico em que tem vivido nos últimos anos.

A análise começa pelos dois autores americanos que formataram a discussão.

Alexander Bickel e a dificuldade contramajoritária

Em 1962, o constitucionalista Alexander Bickel, professor em Yale, publicou a obra que viria a ser referência incontornável do constitucionalismo americano do pós-guerra: The Least Dangerous Branch — The Supreme Court at the Bar of Politics. O título cita diretamente o federalista número 78 de Alexander Hamilton, segundo o qual o Judiciário seria o mais inofensivo dos três poderes porque não controla a espada nem a bolsa. A tese de Bickel é exatamente o contrário: o Judiciário pode parecer o menos perigoso por não ter força executiva nem orçamentária, mas tem o poder específico de invalidar decisões majoritárias tomadas pelos representantes eleitos. E esse poder, em uma democracia representativa, configura o que Bickel batizou como dificuldade contramajoritária — countermajoritarian difficulty.

A formulação merece atenção. A dificuldade contramajoritária não é argumento contra o controle judicial de constitucionalidade. É o reconhecimento de que esse controle, sempre que exercido, implica um juiz não eleito decidindo contra a vontade manifestada por representantes eleitos. Esse fato, em uma democracia, exige justificação especial. Bickel não diz que a justificação é impossível — passa boa parte do livro construindo critérios pelos quais a justificação se torna defensável. Mas deixa claro que cada exercício do controle requer essa justificação, e que tribunais que ignoram a dificuldade contramajoritária terminam por minar sua própria legitimidade.

A solução que Bickel propõe é o que ele chama de virtudes passivas — passive virtues. O juiz constitucional deveria ser parcimonioso. Deveria desenvolver técnicas processuais que lhe permitem evitar decidir questões que, embora dentro de sua competência, ainda não estão maduras para resolução judicial. Doutrinas como justiciability, standing, ripeness, mootness e political question existem precisamente para que o tribunal possa, em certos casos, abster-se sem deixar de cumprir seu dever constitucional.

A leitura bickeliana, levada às últimas consequências, é profundamente conservadora — no sentido institucional, não político. O juiz constitucional, para Bickel, deve agir com a máxima contenção possível, intervindo apenas quando a violação constitucional for clara, robustamente demonstrada e necessária à proteção de direitos individuais que a maioria política não pode suprimir. Fora dessas hipóteses, o tribunal deveria recusar-se a decidir.

Bruce Ackerman e a resposta dualista

Quase trinta anos depois de Bickel, em 1991, Bruce Ackerman, também professor em Yale, publicou We the People — Foundations, primeira parte de uma trilogia sobre o constitucionalismo americano. A tese de Ackerman pode ser resumida como uma resposta historicamente fundada à dificuldade contramajoritária de Bickel.

Para Ackerman, o constitucionalismo americano opera em dois níveis. Há a política normal — normal politics —, em que representantes eleitos governam dentro dos limites estabelecidos pela Constituição. E há a política constitucional — constitutional politics —, momentos excepcionais em que o povo, mobilizado e deliberativo, modifica os fundamentos da ordem constitucional. Ackerman identifica três desses momentos na história americana: a fundação em 1787, a Reconstrução pós-Guerra Civil em 1865-1870 e o New Deal nos anos 1930. Em cada um deles, uma transformação constitucional ocorreu sem necessariamente passar pelos canais formais previstos no artigo 5º da Constituição americana — e o papel da Suprema Corte foi reconhecer e consolidar a transformação que o povo, em momento de mobilização excepcional, havia produzido.

A resposta de Ackerman à dificuldade contramajoritária é elegante. Quando o tribunal exerce controle de constitucionalidade contra uma decisão da política normal, ele não está agindo contra a maioria — está agindo a favor de uma maioria anterior, a maioria constituinte que estabeleceu os limites dentro dos quais a política normal opera. A legitimidade do controle judicial deriva da hierarquia entre política constitucional e política normal, não da qualidade epistêmica dos juízes ou da neutralidade técnica das decisões.

A teoria ackermaniana é menos contencionista que a bickeliana. Permite ao tribunal exercer papel mais ativo na fixação do sentido constitucional, desde que esse papel se mantenha fiel ao mandato deixado pelos momentos constitucionais anteriores. Mas Ackerman também é cuidadoso: insiste que a Corte não pode inventar momentos constitucionais que não existiram, nem usurpar o papel do povo na política constitucional.

A conversação entre Bickel e Ackerman

A literatura americana sobre judicial review se construiu, em boa parte, na conversação entre essas duas posições e suas variantes. De um lado, herdeiros de Bickel — entre eles Cass Sunstein com sua teoria do minimalismo judicial — defenderam a contenção como virtude central do tribunal constitucional. De outro, herdeiros de Ackerman — entre eles Larry Kramer com a defesa do popular constitutionalism — defenderam papel mais ativo, fundado em legitimação democrática reconfigurada. Entre os dois polos, autores como Jeremy Waldron criticaram tanto o ativismo quanto a contenção a partir de uma defesa robusta da soberania parlamentar como a forma mais democrática de tomar decisões constitucionais.

O ponto central — e isto interessa diretamente ao constitucionalismo brasileiro — é que o debate americano nunca tratou ativismo judicial como categoria binária. Não é uma questão de o tribunal ser ativista ou contencionista, ser democrático ou antidemocrático, ser bom ou ruim. É uma discussão sobre qual é a teoria adequada de legitimação do controle judicial em uma democracia representativa, e qual é o estilo institucional que decorre dessa teoria.

A importação truncada para o Brasil

A doutrina constitucionalista brasileira importou a expressão ativismo judicial nos anos 2000, mas a importou em condições peculiares que mereceriam exame metodológico mais profundo do que o disponível na literatura nacional. Três peculiaridades merecem destaque.

A primeira peculiaridade é a importação do termo sem importação do debate. Os autores brasileiros que usaram a expressão raramente discutiram Bickel e Ackerman como contrapontos metodológicos. Em geral, citaram a expressão como sinônimo de alguma coisa parecida com excesso jurisdicional ou intervenção ativa do tribunal em matérias políticas. Mas não enfrentaram a pergunta que Bickel formulou em 1962 — a pergunta sobre a legitimação do controle judicial em democracia. Sem essa pergunta como pano de fundo, a expressão "ativismo judicial" ficou flutuando, disponível para uso como elogio ou como crítica conforme o gosto de cada autor.

A segunda peculiaridade é o desencontro temporal. Quando a expressão foi importada para o Brasil, o Supremo Tribunal Federal estava começando o ciclo de expansão funcional que viria a caracterizar as duas décadas seguintes. A expansão se deu por muitas vias: julgamentos do mandado de injunção em 2007, virada concretista da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, expansão das súmulas vinculantes a partir de 2004, modulação de efeitos crescente após a Lei 9.868 de 1999, controle de políticas públicas em ADPFs como a do sistema penitenciário e do meio ambiente. Cada uma dessas frentes seria oportunidade para discutir, com Bickel e Ackerman como interlocutores, se a expansão era forma de ativismo legítimo ou ilegítimo. A discussão, em geral, não aconteceu.

A terceira peculiaridade é o uso polarizado. Como a categoria não foi suficientemente refinada na doutrina, ela ficou disponível para apropriação política. Em momentos em que o tribunal decide contra grupos políticos de uma cor, a oposição usa "ativismo judicial" como denúncia. Em momentos em que decide contra grupos de outra cor, é a vez do outro lado. A categoria, sem rigor técnico, virou ferramenta retórica intercambiável.

A distinção que precisa ser feita

Esta coluna sustenta — com a humildade devida ao tema — que o debate brasileiro precisa fazer três distinções que a literatura americana já fez há décadas e que a doutrina nacional ainda não incorporou de modo sistemático.

A primeira distinção é entre judicial review legítimo e governo dos juízes ilegítimo. O controle judicial de constitucionalidade é instituição constitutiva do Estado Democrático de Direito. Quando o Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade de uma lei que viola direitos fundamentais, está exercendo competência que a Constituição lhe outorgou expressamente. Isso não é ativismo. Isso é judicial review. O termo ativismo, se quiser ter algum significado técnico, deve referir-se a algo mais específico: aos casos em que o tribunal vai além de sua competência constitucional — quando legisla, quando administra, quando substitui escolhas políticas dos representantes eleitos sem violação constitucional clara que justifique a intervenção.

A segunda distinção é entre ativismo de método e ativismo de resultado. Há decisões em que o tribunal usa método jurisdicional ortodoxo — interpretação textual, sistemática, histórica — e chega a resultado que desagrada a algum grupo. Esse não é ativismo: é jurisdição normal cujo resultado o crítico não gosta. Ativismo de método é coisa diferente: é o caso em que o tribunal usa técnica argumentativa que excede os limites da hermenêutica jurídica reconhecida — quando inventa princípios sem fundamento textual, quando atribui peso interpretativo arbitrário a dispositivos isolados, quando descarta contexto histórico claro em favor de leitura "atualizada" sem justificação metodológica adequada.

A terceira distinção é entre ativismo conjuntural e ativismo estrutural. Decisões isoladas em que o tribunal estende a mão para resolver caso específico podem ser, em alguns contextos, defensáveis sem implicar ativismo estrutural. O que é ativismo estrutural é a transformação sistemática do papel institucional do tribunal — a passagem de guardião da Constituição para árbitro permanente de políticas públicas, a passagem de instância de controle excepcional para instância de revisão rotineira da política normal. Essa transformação é o que merece a denúncia.

A tese sobre o caso brasileiro

A meu ver — e aqui registro com a humildade que a complexidade do tema impõe — o Supremo Tribunal Federal brasileiro contemporâneo não pratica ativismo no sentido bickeliano clássico em todas as suas decisões nem na maioria delas. Pratica, em parcela relevante de seus julgamentos, jurisdição constitucional ortodoxa, dentro dos limites de sua competência, com método defensável. Mas pratica, em parcela menor mas crescente, ativismo estrutural — entendido como expansão sistemática do papel institucional do tribunal para áreas em que a Constituição não lhe atribuiu primazia decisória clara.

Essa expansão não é fenômeno súbito nem ato voluntário de um ou outro ministro. É consequência cumulativa de uma série de escolhas institucionais que, examinadas isoladamente, parecem defensáveis, mas que somadas deslocam o centro de gravidade do sistema constitucional. As escolhas incluem o concretismo no mandado de injunção, a modulação ampla de efeitos no controle abstrato, o uso expansivo da súmula vinculante, a admissão de ADPFs como instrumento de controle de políticas públicas, e a disposição crescente para resolver mediante decisão judicial controvérsias que, tradicionalmente, eram resolvidas no debate parlamentar.

Cada uma dessas escolhas tem fundamentação plausível. Cada uma foi defendida por ministros sérios, com argumentos técnicos consistentes, em julgamentos colegiados que aplicaram os métodos da jurisdição constitucional brasileira. Mas a soma das escolhas, ao longo de mais de duas décadas, produziu efeito sistêmico que o constitucionalismo americano clássico — o de Bickel, o de Ackerman, o de Sunstein, o de Waldron — saberia identificar como deslocamento institucional digno de exame crítico.

A divergência respeitável

A posição contrária merece registro honesto. Para os defensores do papel expansivo do Supremo Tribunal Federal contemporâneo, o deslocamento institucional não é ativismo nem usurpação: é resposta legítima à omissão crônica do Legislativo brasileiro em editar normas que a Constituição exige. Para essa corrente — em que se destacam nomes como Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Daniel Sarmento — a expansão é, na verdade, defesa da supremacia constitucional contra a inação política do Congresso. Sem o tribunal, dizem os defensores, muitos direitos fundamentais permaneceriam letra morta indefinidamente.

O argumento é poderoso e parcialmente correto. Reconheço que o Congresso brasileiro tem, em momentos cruciais, falhado em editar normas necessárias à efetividade de direitos constitucionais expressos. Reconheço que a expansão funcional do Supremo Tribunal Federal é, em parte, resposta a essa falha. Mas a resposta tem custo, e o custo precisa ser examinado com a mesma honestidade com que se reconhece o problema. Cada vez que o tribunal preenche o vácuo deixado pelo Legislativo, ele reduz, simultaneamente, o incentivo para que o vácuo seja preenchido pelos representantes eleitos. A expansão judicial e a atrofia legislativa não são fenômenos independentes — são duas faces do mesmo desequilíbrio institucional.

A implicação prática

O leitor não-jurista pode legitimamente perguntar: por que esse debate metodológico importa para quem não vai nunca abrir um recurso extraordinário? A resposta é a seguinte. Quando a discussão pública sobre o Supremo Tribunal Federal usa ativismo judicial sem rigor conceitual, ela perde a capacidade de distinguir crítica legítima de xingamento partidário. Quando a crítica vira xingamento, o tribunal perde a obrigação de responder com argumento técnico — basta acusar os críticos de desinformação e seguir adiante. E quando o tribunal perde essa obrigação, perde também a accountability institucional que o debate público qualificado pode oferecer.

O caminho para corrigir o problema não passa por encerrar a crítica ao Supremo Tribunal Federal. Passa por elevar o nível da crítica. A doutrina brasileira pode e deve discutir, com rigor técnico, em quais casos específicos o tribunal extrapolou sua competência, em quais casos a expansão é defensável, e quais critérios separam um caso do outro. Esse debate exige conhecer Bickel e Ackerman, mas exige também conhecer a história institucional brasileira, as peculiaridades do sistema misto de controle de constitucionalidade, e as condições políticas em que o Supremo Tribunal Federal opera.

Sessenta anos depois do livro de Alexander Bickel, a categoria do ativismo judicial continua a ser uma das mais úteis e uma das mais perigosas do constitucionalismo comparado. Útil, quando usada com rigor para identificar deslocamentos institucionais que merecem exame crítico. Perigosa, quando reduzida a etiqueta política intercambiável. Esta coluna não pretende resolver a questão do ativismo no caso brasileiro — pretende apenas defender que a questão precisa ser tratada com a seriedade que o constitucionalismo americano cultivou durante seis décadas e que a doutrina brasileira ainda não cultivou no mesmo grau.