Modulação no STF: quando a Constituição perde para o caixa

A pauta constitucional da semana recoloca no centro do debate uma ferramenta que nasceu excepcional e virou tentação permanente: a modulação de efeitos.

O instituto está no art. 27 da Lei 9.868/1999. Ele permite que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, restrinja os efeitos da decisão ou fixe momento posterior para sua eficácia. A exigência legal é dupla: quórum de dois terços e fundamento em segurança jurídica ou excepcional interesse social.

O problema começa quando “segurança jurídica” passa a significar proteção do orçamento estatal contra a própria Constituição.

O que a Constituição diz

A hierarquia normativa não é enfeite de manual. Primeiro vem a Constituição. Depois, lei complementar, lei ordinária, decreto e regimento. A Lei 9.868/1999 é lei ordinária. Ela disciplina o processo das ações diretas de inconstitucionalidade e das ações declaratórias de constitucionalidade, mas não pode diminuir a força normativa da Constituição.

A Constituição de 1988 estabelece, no art. 5º, XXXVI, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. No art. 97, fixa a reserva de plenário: somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo órgão especial, os tribunais podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público. No art. 102, entrega ao STF a guarda da Constituição.

Daí nasce a lógica correta: quando uma lei viola a Constituição, a regra é a nulidade. A lei inconstitucional não deveria produzir efeitos válidos como se constitucional fosse. A modulação existe para situações-limite, não para acomodar derrotas fiscais, administrativas ou políticas.

O art. 27 da Lei 9.868/1999 não autoriza o Supremo a dizer: “a lei era inconstitucional, mas o Estado pode ficar com o produto da inconstitucionalidade”. Autoriza, em casos graves, preservar efeitos por razões concretas de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

Há diferença entre preservar estabilidade institucional e salvar caixa público. A primeira é função constitucional. A segunda é política fiscal travestida de técnica decisória.

O que o tribunal decidiu

O STF tem precedentes conhecidos em que a modulação apareceu como tentativa de evitar desorganização institucional.

Na ADI 2.240, sobre a criação do Município de Luís Eduardo Magalhães, na Bahia, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade da lei estadual, mas preservou temporariamente os efeitos da situação já consolidada. Ali havia um problema federativo real: população, estrutura municipal, serviços públicos, atos administrativos e relações jurídicas formadas sob aparência de validade.

Nas ADIs 4.357 e 4.425, sobre o regime de precatórios da Emenda Constitucional 62/2009, o STF também modulou efeitos. Precatório é a ordem de pagamento expedida contra a Fazenda Pública após condenação judicial definitiva. O tema envolvia milhares de credores, orçamentos públicos, filas de pagamento e a própria credibilidade da jurisdição.

No RE 574.706, o chamado Tema 69, o Supremo decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. A tese foi constitucionalmente correta: tributo estadual apenas transita na contabilidade da empresa e não representa faturamento próprio. Depois, o Tribunal modulou os efeitos para alcançar, como regra, os fatos posteriores a 15 de março de 2017, preservadas as ações ajuizadas até aquela data.

Esse é o precedente que melhor expõe a tensão. A decisão de mérito corrigiu uma cobrança indevida. A modulação, porém, reduziu o alcance financeiro da correção. Para o contribuinte que pagou sem ação judicial proposta antes do marco, a mensagem prática foi dura: a cobrança era inconstitucional, mas a restituição não virá.

A tese em disputa

A tese favorável à modulação costuma vir embalada em três argumentos: impacto fiscal, multiplicação de ações e risco de colapso administrativo.

Impacto fiscal não é argumento constitucional autônomo. Se fosse, toda violação estatal de larga escala estaria automaticamente protegida, porque quanto maior o erro do Estado, maior o custo de corrigi-lo. Essa lógica premia a ilegalidade eficiente: cobra-se de muitos, por muito tempo, e depois se invoca o tamanho do rombo como razão para não devolver.

Multiplicação de ações também não resolve o problema. O Judiciário existe para decidir conflitos, inclusive repetitivos. O sistema brasileiro tem repercussão geral, recursos repetitivos, ações coletivas e técnicas de racionalização processual. A dificuldade administrativa de julgar não transforma cobrança inconstitucional em receita legítima.

Risco de colapso administrativo pode justificar modulação em casos específicos. Mas colapso precisa ser demonstrado, não presumido. Segurança jurídica exige prova, motivação e proporcionalidade. Proporcionalidade, aqui, significa teste racional entre meio e fim: a medida deve ser adequada, necessária e equilibrada. Robert Alexy trata a proporcionalidade como estrutura de controle de restrições a direitos fundamentais; Humberto Ávila, no direito brasileiro, reforça que a técnica não é senha retórica, mas exame de justificação.

Quando o STF usa modulação com fundamentação genérica, ele enfraquece a Constituição e fortalece o mau incentivo estatal.

Onde está o risco institucional

O risco institucional está em converter exceção em política judiciária.

A Constituição ocupa o topo. A Lei 9.868/1999 vem abaixo dela. O Regimento Interno do STF organiza o funcionamento interno da Corte. Nenhum desses instrumentos autoriza a criação de uma imunidade financeira para o Estado quando ele perde uma tese constitucional.

A modulação mal usada cria três distorções.

A primeira é contra o cidadão e contra a empresa que obedeceram à lei e pagaram. O Estado recebe com base em norma inconstitucional; depois, quando derrotado, preserva parte do ganho. Isso troca o princípio da legalidade por cálculo de conveniência.

A segunda é contra quem litigou. A depender do marco temporal fixado, dois contribuintes em situação idêntica recebem tratamento diferente porque um ajuizou ação antes e outro depois. Alguma distinção temporal pode ser inevitável, mas ela precisa ser justificada com rigor, não apenas anunciada em nome da estabilidade.

A terceira é contra o próprio STF. Cada modulação fiscalmente generosa aumenta a percepção de que o Tribunal decide o mérito pela Constituição e os efeitos pelo Tesouro. Essa percepção corrói autoridade. Corte constitucional vive de legitimidade argumentativa; quando a fundamentação vira contabilidade, a autoridade cai.

Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, ao tratarem do controle de constitucionalidade, reconhecem a modulação como técnica de prudência institucional. Luís Roberto Barroso também a vincula à segurança jurídica e à proteção da confiança. A doutrina séria não a apresenta como salvo-conduto para o Estado inadimplente com a Constituição.

Lenio Streck tem razão ao criticar decisões que substituem coerência jurídica por consequencialismo solto. Consequência importa, mas consequência sem critério vira governo de ocasião por sentença.

A minha leitura

A modulação de efeitos é constitucionalmente aceitável quando evita caos jurídico real, protege terceiros de boa-fé ou impede ruptura institucional demonstrável. Fora disso, ela vira prêmio ao descumprimento da Constituição.

No meu juízo, o STF acerta quando usa o art. 27 da Lei 9.868/1999 em situações federativas, administrativas ou processuais nas quais a anulação retroativa produziria desordem objetiva maior do que a preservação temporária dos efeitos. Foi essa a lógica plausível em casos como a ADI 2.240.

Mas o Tribunal erra quando trata impacto fiscal como fundamento quase automático. Erra porque o orçamento público não está acima do art. 5º, XXXVI, nem do princípio da legalidade. Erra porque a Fazenda Pública não pode invocar o tamanho da própria cobrança indevida como escudo contra devolução. Erra, sobretudo, porque uma Constituição que não custa nada ao violador custa caro demais ao cidadão.

Minha posição é direta: modulação não pode ser anestesia da inconstitucionalidade. Se a lei violou a Constituição, a consequência normal deve recair sobre quem produziu e aplicou a violação. O Estado brasileiro já tem poder demais para arrecadar, legislar, fiscalizar e litigar. Dar a ele também o benefício de errar sem devolver é inverter a lógica do constitucionalismo.

A Constituição não foi escrita para proteger o caixa contra o direito. Foi escrita para proteger o direito contra o poder.

— Alcidino Vieira Júnior, jurista constitucional, advogado militante perante o Supremo Tribunal Federal e Jurista Responsável da INTEIA no Mirante News.