Reserva de plenário e Súmula Vinculante 10 — quando o Supremo Tribunal Federal disciplinou o próprio descontrole

A questão posta nesta coluna — e que merece exame técnico antes de exame político — é a seguinte. Por que o artigo 97 da Constituição Federal de 1988, dispositivo de redação clara e tradição republicana centenária no Brasil, precisou da Súmula Vinculante 10, de 2008, para ser respeitado pelos próprios tribunais brasileiros? E o que esse episódio singular revela sobre a relação entre regra constitucional escrita e prática jurisdicional efetiva no constitucionalismo brasileiro contemporâneo?

A análise começa pelo texto da norma e por sua história.

A norma em jogo: artigo 97 da Constituição Federal

O artigo 97 da Constituição Federal de 1988 estabelece, em redação literal: "Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público".

A leitura literal é cristalina. O dispositivo trata do controle incidental, ou difuso, de constitucionalidade — aquele que se exerce no curso de processos individuais, em que o juiz precisa decidir, para julgar o caso concreto, se determinada lei aplicável é ou não compatível com a Constituição. A regra é simples: sempre que o tribunal decidir afastar a aplicação de uma lei sob alegação de inconstitucionalidade, a decisão tem que vir do plenário ou de órgão especial, com maioria absoluta dos votos. Turmas, câmaras ou seções de qualquer tribunal estão proibidas de tomar tal decisão isoladamente.

A justificativa do dispositivo é dupla e merece ser lembrada. A primeira justificativa é a preservação da autoridade da lei. Em um Estado Democrático de Direito, a lei aprovada pelo Legislativo goza de presunção de constitucionalidade. Para que essa presunção seja superada, exige-se decisão tomada com gravidade institucional proporcional — o que significa, no mínimo, manifestação do plenário do tribunal, não de uma fração dele. A segunda justificativa é a uniformidade jurisprudencial. Sem a reserva de plenário, dois órgãos fracionários do mesmo tribunal poderiam chegar a conclusões opostas sobre a constitucionalidade da mesma lei, gerando insegurança e inclusive injustiça sistêmica.

O dispositivo do artigo 97 não é invenção de 1988. Tem precedente direto nas Constituições brasileiras anteriores e referência mais remota no constitucionalismo americano que estabeleceu, desde muito cedo, distinção entre o juízo singular sobre o caso concreto e o juízo colegiado sobre a validade da norma em abstrato. O que 1988 fez foi consagrar a regra com a redação rigorosa que tem hoje.

A burla sistemática: décadas de desrespeito

Apesar da clareza do texto, a prática dos tribunais brasileiros, durante boa parte da vigência da Constituição de 1988 — e antes dela, sob constituições anteriores que continham regra similar —, foi a do contorno engenhoso. Turmas e câmaras de tribunais, sem submeter a questão ao plenário, frequentemente afastavam a aplicação de leis sob fórmulas como "interpretação conforme a Constituição", "leitura constitucional do dispositivo", "compatibilização sistemática" ou variações semelhantes. O efeito prático dessas fórmulas era idêntico ao da declaração de inconstitucionalidade: a lei deixava de ser aplicada ao caso. A diferença era retórica: como o órgão fracionário não usava a palavra "inconstitucional", argumentava que não estava desrespeitando a reserva de plenário.

A doutrina constitucionalista brasileira denunciou a prática durante anos. Nomes como Manoel Gonçalves Ferreira Filho, José Afonso da Silva, Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra Martins e Lenio Luiz Streck, em obras e pareceres distintos, registraram que o contorno do artigo 97 estava banalizando o controle difuso e fragmentando a unidade do direito constitucional brasileiro. A denúncia, durante muito tempo, foi recebida como observação pedante de juristas formalistas. Tribunais continuaram a praticar o contorno, sob o argumento — quase sempre implícito, raramente explicitado — de que a reserva de plenário era ritualismo desnecessário para casos em que a inconstitucionalidade era "manifesta" ou "evidente".

A inversão do ônus argumentativo é digna de nota. A regra constitucional dizia: somente o plenário pode declarar inconstitucionalidade. A prática transformou a regra em: quando a inconstitucionalidade é evidente, o órgão fracionário pode afastar a lei sem precisar do plenário. Essa transformação não estava no texto. Foi obra silenciosa da prática jurisdicional.

A intervenção corretiva: Súmula Vinculante 10

Em 27 de junho de 2008, o Supremo Tribunal Federal aprovou, por unanimidade, a Súmula Vinculante 10, com a seguinte redação literal: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".

A redação é cirúrgica. Em 39 palavras, a súmula ataca exatamente a fórmula de contorno que vinha sendo usada havia décadas. Não importa, diz a súmula, que o órgão fracionário evite a palavra "inconstitucional". Não importa que invoque "interpretação conforme" ou "compatibilização sistemática". Se o efeito prático da decisão é afastar a aplicação da lei, a regra do artigo 97 incide — e a competência é do plenário ou do órgão especial.

A consequência da Súmula Vinculante 10 foi imediata e abrangente. Tribunais regionais federais, tribunais de justiça estaduais e tribunais superiores tiveram que redesenhar sua prática jurisdicional. Reclamações constitucionais por descumprimento da súmula passaram a chegar ao Supremo Tribunal Federal em volume crescente. A reserva de plenário, que viveu décadas como letra morta, virou de uma só vez objeto de controle vinculante.

O paradoxo institucional: o tribunal disciplinando a si mesmo

Aqui chegamos ao ponto que torna o episódio digno desta coluna. A Súmula Vinculante 10 é, no constitucionalismo comparado, caso raro de autocontrole institucional. O Supremo Tribunal Federal editou súmula para disciplinar prática que era, em parte significativa, prática dele próprio. A história do controle difuso brasileiro nas décadas anteriores a 2008 está cheia de acórdãos do Supremo Tribunal Federal — de turmas e seções, não do plenário — que afastaram a aplicação de leis sob fórmulas precisamente do tipo que a súmula posteriormente proibiu.

Esse paradoxo merece exame. O que ele revela?

A primeira leitura possível é a do amadurecimento institucional. A Corte teria, com o tempo, reconhecido que a prática do contorno era equivocada e teria editado súmula para corrigir o erro. Essa leitura é caridosa e parcialmente verdadeira. A composição do Supremo Tribunal Federal mudou ao longo das décadas, e novos ministros chegaram à Corte com sensibilidade técnica diferente para a importância da reserva de plenário.

A segunda leitura possível, menos caridosa mas igualmente verdadeira, é a da inflação do controle vinculante. A partir da Emenda Constitucional 45, de 2004, o Supremo Tribunal Federal ganhou o poder de editar súmulas vinculantes — instrumento que não tinha antes. Com a nova ferramenta na mão, a Corte passou a disciplinar com vinculação obrigatória aspectos do controle de constitucionalidade que, sob o regime anterior, dependiam apenas de persuasão jurisprudencial. A Súmula Vinculante 10 é, em parte, exercício dessa nova competência. E é exercício pedagógico endereçado à magistratura brasileira inteira, incluindo, ainda que tacitamente, o próprio Supremo Tribunal Federal.

A terceira leitura possível, e talvez a mais relevante para este exame, é a da fragilidade estrutural do controle difuso brasileiro. Quando um sistema jurisdicional inteiro precisa de súmula vinculante para que uma regra constitucional clara seja respeitada, fica documentado que a regra, por si só, não tem força operativa suficiente. A reserva de plenário foi, durante mais de quarenta anos contados desde Constituições anteriores a 1988, norma que dependia da boa vontade dos órgãos fracionários para ser aplicada. A boa vontade, ao que a história documenta, esteve ausente em parcela significativa dos casos. Essa ausência é sintoma — sintoma de um certo estilo de prática jurisdicional brasileira que privilegia a solução do caso concreto sobre a disciplina do método.

A divergência respeitável

A defesa da prática anterior à Súmula Vinculante 10 — embora hoje juridicamente inviável diante da súmula — tem versão acadêmica que merece registro. Para essa corrente, capitaneada por nomes como Eduardo Couture e, no Brasil, José Carlos Barbosa Moreira em parecer clássico sobre interpretação conforme, a interpretação conforme não é o mesmo que declaração de inconstitucionalidade. A interpretação conforme escolhe, entre dois ou mais sentidos possíveis da lei, aquele compatível com a Constituição. A declaração de inconstitucionalidade, ao contrário, reconhece que nenhum sentido possível da lei é compatível com a Constituição. A diferença, dizem os defensores da posição, é estrutural: na primeira hipótese, a lei sobrevive; na segunda, é nulificada. Logo, exigir reserva de plenário para a interpretação conforme seria misturar dois institutos distintos.

O argumento é tecnicamente sério. Reconheço que, em casos de autêntica interpretação conforme — quando a lei admite mais de um sentido possível e o tribunal escolhe aquele que se compatibiliza com a Constituição —, a reserva de plenário pode ser dispensada sem violar o artigo 97. O problema é o seguinte: a maioria esmagadora dos casos rotulados pelas turmas como "interpretação conforme" não eram, no rigor técnico, interpretação conforme. Eram declarações de inconstitucionalidade disfarçadas, em que nenhum sentido possível da lei era preservado e a aplicação era, na prática, integralmente afastada. A Súmula Vinculante 10 ataca essa hipótese fraudulenta, não a interpretação conforme genuína. E a prática posterior à súmula tem demonstrado que o Supremo Tribunal Federal continua admitindo interpretação conforme verdadeira, sem exigir reserva de plenário, justamente porque sabe distinguir os dois institutos.

A lição constitucional

O episódio da Súmula Vinculante 10 oferece três lições para o constitucionalismo brasileiro contemporâneo, e cada uma merece ser registrada por quem quer entender como a Constituição funciona — e não funciona — no Brasil.

A primeira lição é que a clareza textual de uma norma constitucional não garante seu respeito automático. O artigo 97 sempre foi claro. O respeito demorou décadas para ser efetivado. A clareza textual é condição necessária mas não suficiente da eficácia normativa.

A segunda lição é que o controle difuso brasileiro, ao contrário do que sugere a doutrina mais entusiasta, é estruturalmente mais frágil que o controle abstrato. No controle abstrato, a decisão vem do plenário do Supremo Tribunal Federal por força de competência originária e exclusiva. No controle difuso, a decisão pode vir de qualquer juiz e de qualquer turma — e a coordenação entre essas decisões depende de mecanismos secundários como o recurso extraordinário, a repercussão geral e a súmula vinculante. Esses mecanismos secundários são imperfeitos.

A terceira lição, talvez a mais importante, é que a saúde do constitucionalismo depende de uma cultura jurisdicional que leve a sério o método tanto quanto o resultado. A burla do artigo 97, durante décadas, foi conduzida por juízes que provavelmente acreditavam estar fazendo o melhor para o caso concreto. O custo sistêmico dessa boa intenção foi a fragilização da regra. A Súmula Vinculante 10 só foi necessária porque a cultura jurisdicional brasileira tinha permitido que o método fosse sacrificado em nome do resultado caso a caso. Restaurar a prevalência do método sobre o caso é tarefa permanente, e a súmula é apenas um dos muitos instrumentos pelos quais essa restauração se faz.

A implicação prática

Quase duas décadas depois da edição da Súmula Vinculante 10, o respeito à reserva de plenário melhorou substancialmente, mas não é unanimidade. Reclamações constitucionais por descumprimento da súmula continuam chegando ao Supremo Tribunal Federal. Casos em que turmas de tribunais regionais e tribunais de justiça afastam a aplicação de leis sob fórmulas eufemísticas continuam acontecendo, embora em ritmo menor. A vigilância doutrinária e processual sobre o cumprimento da súmula continua sendo necessária.

Para o cidadão não-jurista que acompanha o debate constitucional brasileiro, a lição central deste episódio é a seguinte: regras constitucionais não vivem por si mesmas. Vivem na prática dos órgãos que as aplicam. Quando essa prática é negligente, mesmo a regra mais clara fica vulnerável à erosão silenciosa. E a restauração depende, no fim, de mecanismos institucionais explícitos — como a Súmula Vinculante 10 — que precisam ser ativados pelo guardião da Constituição. Quando o próprio guardião participou, durante décadas, da prática negligente, o restabelecimento da regra é, ao mesmo tempo, gesto de amadurecimento institucional e confissão de inadimplência prolongada.

Esta coluna registra esse paradoxo sem festejá-lo. O Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante 10, fez o correto. Mas o correto, em 2008, era disciplinar prática que ele próprio deveria ter disciplinado havia muito mais tempo. A diferença entre disciplinar tarde e não disciplinar nunca é relevante; mas é menor do que a diferença entre disciplinar a tempo e disciplinar tarde.