Mandado de injunção e a omissão constitucional como ato político — quando o silêncio do legislador vira inconstitucionalidade

A questão posta nesta coluna — e que merece exame técnico antes de exame político — é a seguinte. Por que mecanismo institucional o Supremo Tribunal Federal, sem alteração formal do texto constitucional nem modificação da Lei 13.300 de 2016, deslocou-se da posição não-concretista que sustentou entre 1988 e 2007 para a posição concretista geral que sustenta hoje? E, mais importante, que consequências esse deslocamento produz sobre o equilíbrio entre poderes que o artigo segundo da Constituição pretende salvaguardar?

A resposta começa pela história do próprio instituto.

A norma em jogo: artigo 5º, inciso LXXI

A Constituição Federal de 1988, no rol dos direitos e garantias fundamentais, criou o mandado de injunção como remédio constitucional autônomo. O texto literal do artigo 5º, inciso LXXI, estabelece: "conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

A leitura imediata do dispositivo já revela a originalidade do instituto. O constituinte de 1988 não se contentou em prever a ação direta de inconstitucionalidade por omissão — que figura no artigo 103, parágrafo segundo, como instrumento de controle abstrato — e acrescentou um remédio individual para o cidadão atingido pela omissão. A diferença entre os dois institutos é estrutural. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem legitimação restrita e produz, no máximo, ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. O mandado de injunção tem legitimação ordinária — qualquer titular do direito não regulamentado pode ajuizá-lo — e a Constituição não diz quais são os efeitos da decisão. Esse silêncio do constituinte sobre os efeitos virou o campo de batalha doutrinário e jurisprudencial das décadas seguintes.

A posição não-concretista (1988–2007)

O primeiro julgamento relevante de mandado de injunção pelo Supremo Tribunal Federal foi o MI 107, de relatoria do ministro Moreira Alves, julgado em 1990. A tese vencedora — que veio a se consolidar como jurisprudência dominante até 2007 — sustentava que o mandado de injunção, à míngua de previsão constitucional expressa sobre seus efeitos, deveria limitar-se a declarar a mora do legislador e a comunicá-la ao órgão competente. Em outras palavras, o remédio era equiparado, na prática, à ação direta de inconstitucionalidade por omissão — sem produzir efeito concreto sobre o exercício do direito pleiteado.

Essa posição, batizada pela doutrina de "não-concretista", foi defendida com base em três argumentos principais. O primeiro era o argumento da separação de poderes: cabia ao Legislativo, e não ao Judiciário, suprir a lacuna normativa. O segundo era o argumento da segurança jurídica: permitir que cada juiz colmate omissões legislativas geraria a multiplicação de regras divergentes e a fragmentação da ordem jurídica. O terceiro era o argumento da literalidade: a Constituição não autorizou expressamente o Judiciário a editar a norma faltante, e o silêncio do texto deveria ser lido como vedação tácita.

Os três argumentos têm peso. Nenhum deles é desprezível. E foi com base neles que o Supremo Tribunal Federal manteve, durante quase duas décadas, uma posição que esvaziou o mandado de injunção a ponto de torná-lo, na prática forense, irrelevante.

A virada concretista (2007–2008)

O ponto de inflexão veio em outubro de 2007, com o julgamento conjunto dos Mandados de Injunção 670, 708 e 712, de relatorias dos ministros Maurício Corrêa, Gilmar Mendes e Eros Grau. Os três casos tinham objeto comum: o exercício do direito de greve por servidores públicos civis, garantido pelo artigo 37, inciso VII, da Constituição Federal — "o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica" — e jamais regulamentado pelo Congresso Nacional desde 1988.

O Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu adotar posição concretista geral. Em vez de limitar-se a declarar a mora legislativa, a Corte aplicou aos servidores públicos civis, com adaptações, a Lei 7.783 de 1989, que regula o direito de greve no setor privado. O efeito da decisão não foi inter partes, restrito aos impetrantes específicos: foi erga omnes, válido para toda a categoria de servidores públicos civis em todo o território nacional.

A virada foi monumental. Em uma única sessão, o Supremo Tribunal Federal abandonou a posição que sustentara por quase vinte anos e assumiu papel ativo na superação da omissão legislativa. A fundamentação do voto vencedor — e aqui o ministro Gilmar Mendes mereceria leitura cuidadosa de quem queira entender o ponto técnico em jogo — invocou o princípio da supremacia da Constituição, o princípio da efetividade dos direitos fundamentais e a tese de que a omissão legislativa prolongada constitui, em si, forma de inconstitucionalidade que o Judiciário tem o dever de remediar.

A consolidação legislativa: Lei 13.300/2016

A virada jurisprudencial de 2007 ficou, durante quase uma década, à mercê de cada nova composição do Supremo Tribunal Federal. Não havia base legal explícita para os efeitos concretistas; havia construção pretoriana. Essa fragilidade só foi superada com a edição da Lei 13.300, de 23 de junho de 2016, que disciplinou o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo.

O artigo 8º da Lei 13.300 é o coração do problema. Ele estabelece que, reconhecido o estado de mora legislativa, o juiz deferirá a injunção e determinará prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora. Mas o parágrafo único do mesmo artigo abre a porta concretista: "será dispensada a determinação a que se refere o inciso I quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma".

Lendo o dispositivo com atenção, percebe-se a estrutura. O legislador ordinário, em 2016, codificou — com elegância constitucional — a virada que o Supremo Tribunal Federal já tinha realizado em 2007. A Lei 13.300 não inventou o concretismo; ela chancelou o que já estava em curso. E, ao chancelar, estabeleceu parâmetros: o concretismo deixa de ser ato unilateral do juiz e passa a depender de antecedente — uma omissão já reconhecida e não suprida no prazo fixado.

A tese e a divergência doutrinária

A doutrina constitucionalista brasileira está dividida sobre o alcance da virada. Os defensores da posição concretista — entre eles Gilmar Mendes, Daniel Sarmento e Luís Roberto Barroso — sustentam que a Constituição impõe ao Estado, em todas as suas funções, o dever de garantir a efetividade dos direitos fundamentais. Quando o Legislativo descumpre esse dever por omissão prolongada, o Judiciário não está invadindo competência alheia ao colmatar a lacuna: está cumprindo sua função constitucional de guardião dos direitos fundamentais. A omissão inconstitucional, nessa leitura, é um ato político — uma escolha deliberada do legislador de não legislar — e merece tratamento equivalente ao do ato comissivo inconstitucional.

A divergência, igualmente respeitável, vem dos constitucionalistas que sustentam a tese da reserva de lei formal. Para essa corrente — representada por nomes como Lenio Luiz Streck, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Ives Gandra Martins — a Constituição não autoriza o Judiciário a substituir o legislador. A omissão legislativa é deplorável, mas seu remédio constitucional adequado é a pressão política e eleitoral sobre o Congresso, não a usurpação da competência normativa pelo Supremo Tribunal Federal. Quando a Corte edita a norma faltante, mesmo com a melhor das intenções, ela rompe o princípio democrático segundo o qual a definição de regras gerais abstratas é prerrogativa dos representantes eleitos.

A meu ver — e aqui registro com a humildade que a complexidade do tema exige — a posição correta está num ponto intermediário que nem o entusiasmo concretista nem a recusa formalista capturam. A virada de 2007 foi necessária. A omissão prolongada do Congresso sobre o direito de greve do servidor público, quase duas décadas depois da promulgação da Constituição, configurava violação manifesta do princípio da supremacia constitucional. Mas o concretismo geral, sem critérios estritos de quando se aplica, abre porta para o ativismo voluntarista. A solução está em reconhecer que o concretismo é remédio excepcional, cabível apenas quando três condições se fazem presentes: omissão prolongada, direito fundamental sem possibilidade de exercício, e ausência de outro caminho processual eficaz.

A implicação institucional

O efeito do concretismo sobre o equilíbrio entre poderes é ambivalente, e a honestidade intelectual exige que se reconheça isso. Por um lado, o concretismo fortalece a Constituição: torna o catálogo de direitos fundamentais menos vulnerável à inação política do Legislativo. Por outro, desloca para o Judiciário — um órgão sem mandato eleitoral e sem mecanismos de accountability democrática direta — competência normativa que a Constituição atribuiu, em primeira linha, aos representantes eleitos.

Esse deslocamento tem custo. O custo se mede em quatro dimensões.

Quatro custos do concretismo

• Legitimidade democrática. Cada vez que o Supremo Tribunal Federal edita norma para suprir omissão, ele decide questão que poderia, em tese, ter sido decidida por maioria parlamentar diferente. A decisão judicial fixa um sentido entre vários possíveis. O sentido escolhido, mesmo quando tecnicamente superior, não passou pelo filtro da deliberação representativa.
• Previsibilidade. Sob o regime concretista, o cidadão deixa de saber, com clareza, qual a norma aplicável a um direito não regulamentado. A norma só existe depois do julgamento — e cada novo caso pode reabrir a discussão.
• Pressão sobre o Congresso. Paradoxalmente, o concretismo pode reduzir o incentivo do Legislativo para regulamentar direitos pendentes. Se o Supremo Tribunal Federal vai colmatar a lacuna mais cedo ou mais tarde, o legislador encontra conforto na inação.
• Risco de erro. O Judiciário não tem a infraestrutura consultiva, técnica e política do Legislativo para editar normas gerais abstratas. Decisões concretistas, mesmo bem- intencionadas, podem produzir consequências práticas que o legislador, pelo processo deliberativo, teria evitado.

Esses quatro custos não desautorizam o concretismo — autorizam, sim, o concretismo cauteloso. A diferença entre as duas posições é a diferença entre o juiz que assume a função normativa por exceção e o juiz que assume a função normativa por princípio. O primeiro respeita a separação de poderes ao tratá-la como regra e o concretismo como exceção. O segundo desloca o centro de gravidade do sistema constitucional sem dizer.

O caminho institucional

O que pode ser feito? O remédio mais adequado, na minha leitura, não passa por reverter a virada de 2007. Passa por estabelecer critérios mais rigorosos para o concretismo — critérios que a Lei 13.300 esboça mas não desenvolve. O Supremo Tribunal Federal poderia, em decisão de pleno, fixar tese que restringisse o concretismo geral aos casos em que (i) a omissão se prolongue por prazo determinado, (ii) o direito fundamental atingido seja de exercício individual e imediato, (iii) inexista alternativa processual eficaz. Esses três filtros preservariam o avanço trazido pela virada concretista sem permitir o concretismo indiscriminado que alguns ministros, em votos isolados, têm defendido.

A reforma legislativa também é caminho. Uma alteração da Lei 13.300 que tornasse explícitos os filtros acima daria base normativa expressa para o que hoje depende da contenção jurisprudencial. O Congresso, ao fazê-lo, recuperaria parcela do controle sobre o instituto que, na prática, lhe escapou desde 2007.

Quase quatro décadas depois da promulgação da Constituição Federal de 1988, o mandado de injunção continua a ser, ao mesmo tempo, o instrumento mais original e o mais controverso do constitucionalismo brasileiro. Original porque inexistia, como remédio individual de colmatação de omissão, em qualquer outro ordenamento contemporâneo. Controverso porque coloca, em cada julgamento, o juiz constitucional diante de uma escolha que nenhum manual de hermenêutica resolve: agir como guardião da efetividade da Constituição ou abster-se em nome do princípio democrático. Esta coluna não pretende resolver a tensão. Pretende apenas registrar que ela existe — e que merece ser examinada com o cuidado técnico que o tema impõe, e não com o entusiasmo ideológico que o tema atrai.