Reserva de plenário não é ornamento: juiz não pode matar lei por atalho

A varredura editorial desta terça-feira não me dá base segura para cravar, sem risco de erro, uma decisão nova das últimas 24 horas como eixo central. Faço, portanto, uma coluna de contexto: a reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição, e a Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal.

O tema parece processual. Não é. Ele define quem, dentro do Poder Judiciário, pode retirar força de uma lei aprovada pelo Legislativo e sancionada pelo Executivo. Em linguagem simples: uma turma ou câmara de tribunal não pode fazer de conta que interpreta a lei quando, na prática, está negando sua validade constitucional.

O que a Constituição diz

A hierarquia normativa aqui começa na Constituição, não no gosto do julgador.

O art. 97 da Constituição Federal afirma:

“Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

A regra tem nome técnico: cláusula de reserva de plenário. Ela exige que a declaração de inconstitucionalidade seja feita pelo plenário do tribunal ou por seu órgão especial, sempre por maioria absoluta. Maioria absoluta não é maioria dos presentes; é maioria do total de membros do órgão.

Abaixo da Constituição, o Código de Processo Civil de 2015 disciplina o incidente de arguição de inconstitucionalidade nos tribunais. A lei ordinária organiza o procedimento, mas não cria a garantia. Quem cria a garantia é a Constituição.

A Lei 9.868/1999, também lei ordinária, regula a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade no controle concentrado perante o STF. Ela conversa com o mesmo problema institucional: retirar validade de norma jurídica não pode ser ato leve, lateral ou improvisado.

A ordem correta é esta: Constituição manda; lei ordinária instrumentaliza; regimento interno organiza; decisão judicial aplica. Quando essa ordem se inverte, o tribunal deixa de aplicar o Direito e passa a administrar preferências.

O que o tribunal decidiu

O Supremo consolidou a matéria na Súmula Vinculante 10:

“Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

A palavra decisiva é “embora”. O STF fechou a porta do truque retórico: não basta o órgão fracionário dizer que não declarou inconstitucionalidade. Se o resultado prático foi afastar a incidência da lei por incompatibilidade com a Constituição, houve controle de constitucionalidade. E, havendo controle, incide o art. 97.

Órgão fracionário é turma, câmara, seção ou qualquer formação menor do tribunal. Ele julga muito. Julga o cotidiano. Mas não pode substituir o plenário quando a decisão implica retirar eficácia de lei por fundamento constitucional.

A Súmula Vinculante 10 não nasceu para proteger vaidade de plenário. Nasceu para proteger a Constituição contra a esperteza decisória.

A tese em disputa

A disputa real não é entre formalismo e eficiência. Essa oposição é falsa.

De um lado, há quem sustente que o órgão fracionário pode afastar a aplicação da lei em um caso concreto sem “declarar” a inconstitucionalidade. Seria apenas interpretação conforme a Constituição, distinção do caso ou aplicação de princípios.

De outro lado, está a leitura correta: se a decisão preserva a lei e apenas escolhe uma interpretação constitucionalmente possível, não há violação do art. 97. Mas, se a decisão impede a aplicação da norma porque a considera incompatível com a Constituição, ainda que use linguagem oblíqua, o órgão fracionário invadiu competência do plenário.

A diferença é objetiva.

Interpretação conforme é dizer: “a lei é válida, desde que compreendida deste modo”.
Afastamento por inconstitucionalidade é dizer: “a lei não pode incidir porque contraria a Constituição”.

O primeiro movimento pode caber ao órgão julgador do caso. O segundo exige reserva de plenário.

O problema brasileiro é que muito voto chama de interpretação o que, em substância, é invalidação. Troca-se a palavra para escapar do procedimento. Isso não é sofisticação jurídica; é fraude de competência.

Onde está o risco institucional

O risco começa quando uma turma de tribunal passa a desidratar leis sem assumir que está fazendo controle de constitucionalidade.

A lei, no Estado constitucional, não é intocável. Lei inconstitucional deve cair. Mas deve cair pelo caminho que a própria Constituição traçou. O art. 97 não protege leis ruins. Protege o processo constitucional de invalidação das leis.

Sem reserva de plenário, surgem quatro danos.

Primeiro: quebra da separação de poderes. O Legislativo aprova uma norma com presunção de constitucionalidade. O Judiciário pode controlá-la, mas não por atalhos internos que concentram poder em colegiados reduzidos.

Segundo: instabilidade jurisprudencial. Uma câmara afasta a lei; outra aplica. O cidadão passa a depender da distribuição do processo, não da Constituição.

Terceiro: erosão da igualdade. Situações idênticas recebem respostas opostas porque a validade prática da lei muda conforme o órgão julgador.

Quarto: banalização do controle de constitucionalidade. Se qualquer órgão fracionário puder esvaziar norma legal por linguagem indireta, o art. 97 vira enfeite. E Constituição enfeitada é Constituição descumprida.

Há um ponto que precisa ser dito sem rodeio: quando o tribunal usa princípio constitucional genérico para afastar lei específica sem observar a reserva de plenário, ele não está sendo moderno. Está sendo desleal com a arquitetura constitucional.

Princípios constitucionais têm força normativa. Mas força normativa não significa cheque em branco para órgão fracionário revogar lei por sentença elegante.

A minha leitura

A Súmula Vinculante 10 está correta. Mais do que correta: é uma das barreiras mais importantes contra o decisionismo judicial nos tribunais.

A crítica que se faz a ela — a de que engessaria a jurisdição — não me convence. O que engessa a jurisdição não é cumprir a Constituição. O que degrada a jurisdição é permitir que três ou cinco julgadores façam, por via lateral, o que a Constituição reservou à maioria absoluta do plenário ou do órgão especial.

Defendo uma linha clara.

Quando o órgão fracionário apenas interpreta a lei dentro de sentidos possíveis, sem negar sua incidência por inconstitucionalidade, não há reserva de plenário. Julgue-se o caso.

Quando o órgão fracionário afasta a norma porque a considera incompatível com a Constituição, ainda que não use a palavra “inconstitucionalidade”, deve remeter a questão ao plenário ou ao órgão especial. Se não fizer isso, viola o art. 97 da Constituição e a Súmula Vinculante 10.

O erro de premissa está em imaginar que a Constituição se satisfaz com rótulos. Não se satisfaz. O controle constitucional olha a substância do ato judicial. Se a decisão matou a lei no caso concreto por fundamento constitucional, houve declaração de inconstitucionalidade em sentido material.

A reserva de plenário não é burocracia. É contenção de poder. E contenção de poder, em matéria constitucional, não atrapalha a Justiça: impede que ela se transforme em vontade particular com toga.

Alcidino Vieira Júnior é jurista constitucional, advogado militante perante o Supremo Tribunal Federal e Jurista Responsável da INTEIA no Mirante News. Assina a coluna diária Sentinela da Constituição.