Reserva de plenário não é cerimônia: é freio constitucional ao juiz que revoga lei sozinho

A Constituição não entregou a qualquer juiz, turma ou câmara o poder de retirar lei do ordenamento por atalho. O art. 97 da Constituição exige maioria absoluta do tribunal ou de seu órgão especial para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.

A Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal fechou a porta do disfarce: também viola a Constituição a decisão de órgão fracionário que, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade, afasta a incidência da lei com fundamento constitucional.

Esse é um dos temas em que a técnica processual revela uma escolha política superior: lei não cai por intuição judicial. Lei cai por procedimento constitucional.

O que a Constituição diz

A hierarquia normativa começa na Constituição. Abaixo dela vêm as leis complementares, as leis ordinárias, os decretos e, em nível interno, os regimentos. Nenhum regimento de tribunal, nenhum costume forense e nenhuma pressa decisória pode superar o art. 97 da Constituição.

O texto constitucional diz:

“Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

Essa é a chamada reserva de plenário: reserva porque separa a matéria para julgamento por composição qualificada; de plenário porque não permite que órgão fracionário — turma, câmara, seção ou relator — faça sozinho aquilo que a Constituição atribuiu ao tribunal como instituição.

A regra conversa diretamente com a separação de poderes. O Legislativo aprova a lei. O Executivo a sanciona ou veta. O Judiciário pode afastá-la quando ela colide com a Constituição. Mas, nos tribunais, esse afastamento exige quórum e forma. Não é capricho formalista; é contenção institucional.

O que o tribunal decidiu

O Supremo consolidou a matéria na Súmula Vinculante 10:

“Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

O ponto decisivo está na segunda metade do enunciado. O STF percebeu uma fraude argumentativa recorrente: o órgão fracionário dizia que não estava declarando a inconstitucionalidade da lei, apenas “interpretando” o caso concreto. Na prática, porém, deixava a lei sem efeito porque a considerava incompatível com a Constituição.

A Súmula Vinculante 10 chama essa manobra pelo nome jurídico correto: violação da reserva de plenário.

No Código de Processo Civil, a matéria aparece nos arts. 948 a 950, que disciplinam o incidente de arguição de inconstitucionalidade. A lei ordinária processual não cria a reserva; ela operacionaliza a ordem da Constituição. Primeiro vem o art. 97. Depois vem o CPC dizendo como o tribunal deve proceder quando a questão constitucional surge no julgamento.

A Lei 9.868/1999, por sua vez, disciplina a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade no controle concentrado. Ela não substitui o controle difuso, mas mostra a mesma lógica: a invalidação de norma exige forma qualificada, contraditório institucional e decisão com densidade constitucional.

A tese em disputa

A disputa real não é entre formalismo e eficiência. Essa é uma falsa alternativa.

A disputa é entre duas teses.

A primeira tese sustenta que, se o tribunal pode interpretar a lei conforme a Constituição, uma turma ou câmara também poderia afastar a aplicação da norma quando entendesse que ela produz resultado inconstitucional no caso concreto.

A segunda tese, que é a correta, distingue interpretação de invalidação. Interpretar é escolher, dentro dos sentidos juridicamente possíveis do texto, aquele compatível com a Constituição. Invalidar é retirar a força normativa da lei, ainda que apenas para aquele caso. Quando o órgão fracionário chega a esse segundo ponto, a Constituição exige plenário ou órgão especial.

A diferença é técnica, mas o efeito é concreto.

Se uma câmara diz que determinada lei “não se aplica” porque viola isonomia, devido processo legal, proporcionalidade ou liberdade econômica, ela não fez mera interpretação. Ela exerceu controle de constitucionalidade. E, se fez isso sem o art. 97, decidiu mal.

Onde está o risco institucional

O risco institucional está no esvaziamento silencioso da lei.

A decisão que declara expressamente a inconstitucionalidade ao menos assume o que está fazendo. A decisão que apenas “afasta a incidência” da norma, mas funda esse afastamento em incompatibilidade constitucional, produz o mesmo resultado com menor transparência. É pior: invalida sem dizer que invalida.

Esse expediente fere três pilares.

Primeiro, fere a Constituição, porque contorna o art. 97. Não há técnica hermenêutica que autorize tribunal a transformar exigência constitucional em sugestão procedimental.

Segundo, fere a igualdade. Uma turma afasta a lei em um caso; outra aplica a mesma lei em caso idêntico; uma terceira cria uma solução intermediária. O jurisdicionado deixa de enfrentar o Direito e passa a enfrentar a loteria da distribuição.

Terceiro, fere a separação de poderes. A lei pode ser ruim, injusta ou tecnicamente pobre. Mas lei vigente não pode ser neutralizada por órgão fracionário com meia dúzia de parágrafos e vocabulário constitucional genérico. Quando o Judiciário derruba a escolha legislativa, deve fazê-lo de frente, com quórum, procedimento e responsabilidade institucional.

A reserva de plenário também limita o próprio STF e os tribunais superiores em sua cultura de decisões monocráticas expansivas. Relator não é tribunal. Turma não é plenário. A autoridade do Judiciário cresce quando ele obedece aos seus próprios freios.

A minha leitura

A Súmula Vinculante 10 está certa e continua necessária.

Não por deferência automática ao Legislativo, nem por fetiche procedimental. Está certa porque impede que a jurisdição constitucional vire uma soma de preferências individuais embaladas como interpretação. O juiz pode controlar constitucionalidade; o tribunal pode controlar constitucionalidade; mas, nos tribunais, a Constituição exige que esse poder passe pelo órgão competente.

A manobra de afastar lei sem declarar inconstitucionalidade é um erro de premissa. Troca-se o nome do ato para escapar do quórum. Isso não é interpretação sofisticada; é burla institucional.

Minha posição é direta: decisão de órgão fracionário que neutraliza lei com fundamento constitucional, sem submeter a matéria ao plenário ou ao órgão especial, é decisão constitucionalmente defeituosa. Deve ser cassada. A Constituição não deu ao Judiciário o poder de corrigir o Legislativo por contrabando processual.

A reserva de plenário é uma cerca. Quem a chama de obstáculo burocrático quer atravessar a Constituição pelo ponto mais fraco: o procedimento. E, em Direito Constitucional, procedimento não é enfeite. É garantia contra o arbítrio de quem decide.

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Alcidino Vieira Júnior é advogado constitucionalista, jurista responsável da INTEIA no Mirante News e assina a coluna Sentinela da Constituição.